Beyond E-Mail

Les e-mails sont irréprochables

Soupçon d’entente sur les prix entre deux fournisseurs. L’enquête sécurise les boîtes mail des responsables des ventes, passe au crible des centaines de milliers d’e-mails – et ne trouve rien. Des offres formelles, des refus courtois, des calculs corrects.

L’entente elle-même s’est faite ailleurs : dans un groupe WhatsApp au nom anodin de « Midi », entre des photos de repas et des commentaires de football. Un emoji pouce levé sous une liste de prix. Un message supprimé deux minutes après son envoi. Un message vocal.

Qui n’examine aujourd’hui que les e-mails examine la version officielle des faits – pas les faits eux-mêmes.

Là où l’on communique aujourd’hui

Les décisions d’affaires sont de plus en plus préparées et prises dans Microsoft Teams, Slack, WhatsApp, Signal ou iMessage. Les e-mails ne documentent souvent plus que le résultat. Cela vaut non seulement pour les arrangements informels, mais pour le travail quotidien le plus ordinaire.

Un cas américain montre l’ampleur de l’écart. Dans la procédure antitrust relative au Play Store, Google soutenait que son chat interne servait surtout à des échanges anodins. Le tribunal a conclu le contraire : des sujets d’affaires substantiels y étaient discutés [1]. Or ce sont justement ces messages qui avaient été supprimés automatiquement après 24 heures.

Pourquoi les chats sont différents

Les e-mails sont des documents autonomes, avec expéditeur, destinataires, objet et date. Les chats ne le sont pas. Un message isolé est généralement incompréhensible sans ceux qui le précèdent et le suivent.

Microsoft le décrit de manière parlante pour Teams : dans les chats individuels et de groupe, une copie de chaque message se trouve dans la boîte de chaque participant, et ces copies portent des métadonnées différentes [2]. Dédupliquer naïvement fait perdre de l’information. Ne pas dédupliquer du tout revient à lire cinq fois la même conversation.

Dans un chat, la pièce à conviction n’est pas le message, mais le fil.

Ce que les États-Unis ont montré

Surveillance : les chats les plus chers du monde

En septembre 2022, 16 établissements financiers se sont engagés envers l’autorité boursière américaine SEC à payer des amendes de plus de 1,1 milliard de dollars au total, pour ne pas avoir conservé des communications professionnelles échangées via des messageries privées [3]. Parmi eux figuraient UBS et Credit Suisse, avec chacun 125 millions de dollars versés à la SEC et 75 millions de dollars à l’autorité des marchés à terme CFTC [4]. Les manquements concernaient des collaborateurs à tous les niveaux, jusqu’à la direction [3]. La SEC a poursuivi l’opération ; rien qu’en août 2024, des amendes d’environ 393 millions de dollars ont été infligées à 26 autres sociétés [5].

Pour les établissements suisses actifs aux États-Unis, ce n’est pas un épisode lointain. Il montre que les autorités de surveillance considèrent les chats comme des documents commerciaux – avec les mêmes attentes en matière de conservation et de production que pour les e-mails.

Tribunaux : supprimer n’est pas une négligence

Dans la procédure relative au Play Store, le juge James Donato a sanctionné Google en mars 2023, parce que l’entreprise avait maintenu la suppression automatique des chats après 24 heures malgré un litigation hold et laissé aux collaborateurs le soin de sécuriser eux-mêmes les chats pertinents [6]. Lors du procès Epic contre Google qui a suivi, en décembre 2023, il a invité le jury à présumer que les chats supprimés n’auraient pas été favorables à Google [7].

Lignes directrices : The Sedona Conference

En 2021, la Sedona Conference a publié un commentaire sur les messageries éphémères. Il reconnaît des raisons légitimes de recourir à ces outils, comme la minimisation des données, mais attend des entreprises qu’elles gèrent activement les risques, édictent des règles d’utilisation claires et gardent à l’esprit leurs obligations de conservation et de production [8].

Le regard sur la Suisse

En Suisse aussi, les chats sont des moyens de preuve électroniques ; le Code de procédure civile et le Code de procédure pénale sont particulièrement pertinents [9][10]. La force de conviction d’un chat dépend en pratique largement de la possibilité de retracer son expéditeur, son moment et son contexte.

C’est là que se situe la faiblesse typique : la capture d’écran. C’est une image, pas un enregistrement. L’expéditeur, l’horodatage et le contexte de la conversation ne peuvent pas être vérifiés à partir d’elle. Dans la revue suisse des juges, Schreiber et Kettiger montrent qu’en imprimant un e-mail ou en le convertissant en PDF, on perd précisément les informations permettant de vérifier l’expéditeur, le serveur et le moment de l’envoi [11]. Pour les chats, c’est encore plus vrai, car une capture d’écran coupe en plus le fil.

S’y ajoute la protection de la personnalité des collaborateurs ; le droit du travail figurant dans le Code des obligations et le droit de la protection des données sont particulièrement pertinents [12]. Les chats mêlent souvent professionnel et privé dans une même conversation. Concrètement, il faut définir clairement quelles conversations et quelles périodes sont examinées, et écarter tôt les contenus privés. La question de savoir si et à quelles conditions des appareils privés peuvent être inclus, et comment un chat doit être produit dans une procédure concrète, est à clarifier au préalable avec votre étude d’avocats.

Ce qui aide en pratique

Lors de la sécurisation

• Sécuriser des conversations entières, pas seulement les résultats. Pour Teams, Microsoft Purview peut collecter les messages qui précèdent et suivent un résultat, afin de préserver le contexte [2].
• Conserver les métadonnées au niveau du message : expéditeur, horodatage avec fuseau horaire, modifications, suppressions, réactions.
• Pour les appareils mobiles, procéder à une extraction forensique plutôt que d’utiliser des captures d’écran ou des exports d’application.
• Sécuriser les fichiers cloud liés dans la version partagée au moment du message.

Lors de la revue

• Lire les chats comme des conversations, pas comme une liste de messages isolés.
• Filtrer par participants, canaux et fenêtres temporelles afin de faire apparaître rapidement les fils pertinents.
• Pouvoir taguer et caviarder des messages isolés sans détruire le fil.
• Tenir un glossaire des abréviations, mots de code, emojis et expressions dialectales – c’est souvent là qu’apparaît ce dont il était réellement question.

Chez Prism Discovery, nous traitons les chats sur notre plateforme de revue Farsight avec une revue de chats dédiée. Les conversations sont présentées sous forme de fil, telles que les participants les ont vues ; les réviseurs évaluent chaque message dans son contexte. Pour la production, les fils peuvent être exportés en extraits traçables – avec les métadonnées dont une partie adverse ou un tribunal a besoin pour les vérifier.

Conclusion : cinq questions à poser à toute enquête

1. Tous les canaux par lesquels les personnes concernées ont réellement communiqué sont-ils couverts – pas seulement les canaux officiels ?
2. Les chats ont-ils été sécurisés à temps, avant l’application des délais de suppression automatique ?
3. Les chats sont-ils disponibles sous forme d’enregistrements avec métadonnées – ou seulement en captures d’écran ?
4. Chaque message pertinent est-il évalué dans le contexte de son fil ?
5. Est-il documenté quelles conversations ont été examinées et lesquelles ont été écartées comme privées ?

Le passage de l’e-mail au chat n’est pas un détail technique. Il change l’endroit où se trouve la vérité d’un dossier. Qui enquête aujourd’hui doit regarder là où l’on parle – et sécuriser le fil de manière qu’il tienne devant un tribunal.

Cet article est fourni à titre d’information générale et ne constitue pas un conseil juridique. Pour l’appréciation juridique de votre cas, veuillez vous adresser à une étude d’avocats.

Sources

[1] The San Francisco Standard : Judge sanctions Google for deleting internal chat logs central to antitrust cases, 28 mars 2023 – https://sfstandard.com/2023/03/28/judge-sanctions-google-for-deleting-internal-chat-logs-central-to-antitrust-cases/

[2] Microsoft Learn : Review Microsoft Teams content in a review set in eDiscovery – https://learn.microsoft.com/purview/edisc-review-set-teams-data

[3] U.S. Securities and Exchange Commission : SEC Charges 16 Wall Street Firms with Widespread Recordkeeping Failures, communiqué 2022-174, 27 septembre 2022 – https://www.sec.gov/news/press-release/2022-174

[4] SRF : Nachrichten nicht archiviert – UBS und CS bezahlen je 125 Millionen Dollar Strafe, 29 septembre 2022 – https://www.srf.ch/news/wirtschaft/nachrichten-nicht-archiviert-ubs-und-cs-bezahlen-je-125-millionen-dollar-strafe

[5] U.S. Securities and Exchange Commission : Twenty-Six Firms to Pay More Than $390 Million Combined to Settle SEC’s Charges for Widespread Recordkeeping Failures, communiqué 2024-98, 14 août 2024 – https://www.sec.gov/newsroom/press-releases/2024-98

[6] In re Google Play Store Antitrust Litigation, U.S. District Court N.D. Cal., décision de sanction du 28 mars 2023 ; résumé : Lowe Law, Google Punished by Court for Not Preserving Employee Chats – https://lowelaw.com/google-punished-by-court-for-not-preserving-employee-chats/

[7] Legal Dive : Google’s deleted messages were deliberate spoliation, judge tells jury in Epic Games case, 12 décembre 2023 – https://www.legaldive.com/news/deleted-messages-google-antitrust-case-epic-games-deliberate-spoliation-donato/702306/

[8] The Sedona Conference : Commentary on Ephemeral Messaging, 2021 – https://thesedonaconference.org/publication/Commentary_on_Ephemeral_Messaging

[9] Code de procédure civile (CPC), RS 272 – https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2010/262/fr

[10] Code de procédure pénale suisse (CPP), RS 312.0 – https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2010/267/fr

[11] Schreiber, C. / Kettiger, D. : Elektronische Beweismittel – neue Herausforderungen, in : « Justice – Justiz – Giustizia » 2024/2 (Richterzeitung) – https://www.advo-schreiber.ch/dok/Schreiber_Kettiger_Richterzeitung_2024_2_el_Beweismittel.pdf

[12] Code des obligations (CO), RS 220 – https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr ; Loi fédérale sur la protection des données (LPD), RS 235.1 – https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2022/491/fr